W Y J A Ś N I E N I E Nr 2

Dotyczy: przetargu nieograniczonego na zadanie: „Przebudowa boiska piłkarskiego wraz z zapleczem techniczno-socjalnym przy ul. Sportowej w Barlinku – Etap I” ogłoszonego w dniu 25 stycznia 2011 r. 9numer ogłoszenia 27897-2011).
Na podstawie art. 38 ust. 1 i 2 ustawy Prawo zamówień publicznych z dnia 29.01.2004 r. (Dz. U. z 2010r. Nr 113 poz. 759 z późniejszymi zmianami), Zamawiający udziela odpowiedzi na poniższe pytanie zadane przez Wykonawcę.
Treść niniejszego wyjaśnienia, bez ujawniania źródła zapytania, przesyła się wszystkim wykonawcom, którym doręczono specyfikację istotnych warunków zamówienia oraz zamieszcza się na stronie internetowej zamawiającego. Treść i forma pytania jest niezmieniona w stosunku do przesłanej przez Wykonawcę.

1. Treść pytania:
„Czy zamawiający dysponuje aktualnymi badaniami geologicznymi? Załączone badania geologiczne zostały wykonane w 2006 i istnieje domniemanie po zapoznaniu się z załączoną dokumentacją, że warunki geotechniczne posadowienia mogły ulec zmianie na skutek prowadzonych robót i zmiany poziomu wód gruntowych. Wnosimy również o potwierdzenie zgodności rozwiązań projektowych elementów kubaturowych z aktualnymi warunkami geologicznymi.”
Odpowiedź:
Zamawiający dysponuje jedynie badaniami geologicznymi stanowiącymi element dokumentacji przetargowej, w związku z powyższym nie może wypowiadać się co do zgodności rozwiązań projektowych elementów kubaturowych z aktualnymi warunkami geologicznymi.

2. Treść pytania:
„Zamawiający opisuje wymogi techniczne nawierzchni poliuretanowych plikiem Errata do specyfikacji/Specyfikacje Techniczne. Czy wobec załączonego opisu Zamawiający dopuści nawierzchnię o parametrach:
 

Nadmieniam, iż nawierzchnia spełnia wszystkie wymogi formalne postępowania.”

Odpowiedź:
Zamawiający w Erracie do specyfikacji /Specyfikacje Techniczne przedstawił swoje minimalne wymagania dotyczące nawierzchni. Zamawiający zaakceptuje każdą nawierzchnię o parametrach zgodnych lub lepszych niż przywołane w tym dokumencie. W przypadku wątpliwości co do wartości parametrów Zamawiający, na etapie badania oferty, uzyska opinię Projektanta.
Zgodnie z art. 38 ustawy Prawo zamówień publicznych z dnia 29.01.2004 r. (Dz. U. z 2010r. Nr 113 poz. 759 z późniejszymi zmianami) Wykonawca może zwrócić się do Zamawiającego o wyjaśnienie treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia. Wypowiadanie się, na tym etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przez Zamawiającego na temat konkretnych zestawów danych opisujących proponowany przez de facto konkretnego Wykonawcę wyrób może zostać uznane za formę negocjacji.

3. Treść pytania:
„Z punktu 13 siwz wynika, że ceną ofertową jest cena ryczałtowa. Potwierdzeniem tego faktu jest stwierdzenie, że przedmiar stanowi wyłącznie dokument pomocniczy. Jednakże w punkcie 13.7 Zamawiający żąda dołączenia do oferty kosztorysu ofertowego.
Co więcej we wzorze umowy zawarto następujące postanowienia:
 W par. 1 pkt 1.23: że wycena robót uzupełniających będzie ustalana na podstawie umownych cen jednostkowych zawartych w wycenionym przedmiarze robót, a tylko w uzasadnionych przypadkach ceny te mogą być negocjowane i wymagają akceptacji Zamawiającego;
 W par. 1 pkt. 2.3 lit f.: że załącznikiem do umowy jest wyceniony przedmiar robót, aczkolwiek stosowany jedynie do celów informacyjnych;
 W par. 3 pkt. 6.3: że w przypadku dokonania zmian w projekcie i za zgodą Zamawiającego inspektor nadzoru inwestorskiego może żądać od Wykonawcy sporządzenia protokołu konieczności z opisem robót, przyczyną ich wystąpienia i wyceną kosztów na bazie wycenionego przedmiaru robót, stanowiącego załącznik do umowy:
 W par. 7 pkt. 3.9 ppkt 1): że wykonawca najpóźniej na 3 dni robocze przed rozpoczęciem odbioru końcowego dostarczy inspektorowi nadzoru inwestorskiego do zaopiniowania obmiar robót zamiennych z wyliczeniem wartości robót i szczegółową kalkulacją ceny jednostkowej (o ile występują).
Przytoczone postanowienia umowne raz odwołują się do ryczałtu a raz do kosztorysu ofertowego i kosztorysu powykonawczego opartego na cenach jednostkowych zawartych w kosztorysie ofertowym, który pełni rolę integralnego załącznika do umowy. Jest to okoliczność świadcząca o tym, że przedstawiciel Zamawiającego i podlegający mu inspektorzy nadzoru inwestorskiego w zależności od własnego subiektywnego interesu służbowego będą rozliczać wykonawcę raz na podstawie ryczałtu, a raz na podstawie wynagrodzenia kosztorysowego. Taka sytuacja jest wadą prawną uniemożliwiającą zawarcie ważnej umowy w sprawie zamówienia publicznego – patrz wyrok KIO z dnia 21 listopada 2008 r. syg. Akt Sygn akt KIO/UZP 1246/08 nakazujący unieważnienie postępowania z tego powodu.
Wnosimy o jednoznaczne określenie rodzaju wynagrodzenia umownego obowiązującego w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia i stosownie do wyboru rodzaju wynagrodzenia skorygowanie odpowiednich postanowień we wzorze umowy.

Odpowiedź:
Zamawiający jednoznacznie określa, że ceną ofertową jest cena ryczałtowa. Wyceniony przedmiar robót ma charakter informacyjny – zwarte w nim informacje są niezbędne Zamawiającemu w celu oszacowania podziału kosztów na kwalifikowane i niekwalifikowane w ramach dofinansowania zadania oraz oceny i negocjacji ofert Wykonawcy w przypadku ewentualnych zamówień dodatkowych i uzupełniających.
W celu doprecyzowania swoich wymagań Zamawiający dokona odpowiednich modyfikacji zapisów pkt. 13.7 SIWZ oraz § 1 pkt. 1.23, § 1 pkt.2.3 lit f., § 3 pkt. 6.3 i § 7 pkt 3.9 ppkt. 1) Załącznika nr 7 do SIWZ.

4. Treść pytania:
W załączniku nr 7 do SIWZ stanowiącym wzór umowy, została określona wielkość kar umownych za każdy dzień opóźnienia w wykonaniu zamówienia w wysokości 0,5% wynagrodzenia. W związku z niewspółmiernością do wysokości kontraktu wysokości kar oraz brakiem szczegółowych zapisów dotyczących możliwości przesunięcia terminu realizacji inwestycji, wnioskujemy o zmniejszenie wysokości kary umownej do 0,3%?
Jednocześnie zwracamy się z prośbą o wprowadzenie do wzoru umowy następujących zapisów:
Zamawiający – na podstawie art. 144 ust. 1 – pzp – zastrzega sobie prawo do zmiany treści umowy wskutek wystąpienia okoliczności, których nie udało się przewidzieć na etapie postępowania o udzielenie zamówienia i etapie podpisywania umowy lub wystąpienie których nie zależy od woli stron umowy w sprawie zamówienia publicznego, albo zmiany te są korzystne dla Zamawiającego.
W szczególności Zamawiający ustanawia następujące warunki umożliwiające zmianę treści umowy dotyczącej wykonania zamówienia:
 Wystąpienie warunków atmosferycznych i zdarzeń losowych, których istotnie utrudniają lub uniemożliwiają prowadzenie robót w umówiony sposób;
 konieczność zmiany osób pełniących samodzielne funkcje techniczne w budownictwie lub innych osób wyznaczonych do nadzorowania procesu budowlanego;
 zaistnienie konieczności wykonania robót zamiennych, korzystnych dla zamawiającego;
 wystąpienie konieczności wykonania robót dodatkowych, od których zależy wykonanie przedmiotu zamówienia.”

Odpowiedź:
Zamawiający nie widzi konieczności zmiany wysokości kar za opóźnienie w wykonaniu przedmiotu zamówienia.
Zamawiający, zgodnie z prośbą Wykonawcy, uzupełni zapisy Załącznika Nr 7 – Wzór umowy o postulowane wyżej zapisy.

5. Treść pytania:
„W par. 1 pkt. 2.3 wzoru umowy Zamawiający ustanowił gradację ważności dokumentów, zgodnie z którą oferta zajęła przedostatnie miejsce. Oznacza to, że Zamawiający, stosując oraz interpretując poszczególne elementy umowy będzie w pierwszym rzędzie odwoływał się do umowy, siwz, projektu, specyfikacji technicznej, a dopiero na końcu do oferty i wycenionego przedmiaru robót. Jednocześnie w par. pkt. 2.2 Zamawiający stwierdził, że wszelkie postanowienia umowy będą interpretowane na podstawie przepisów prawa polskiego.
Otóż postanowienie to narusza art. 140 ust. 1 pzp. Który bezwzględnie stanowi, że „zakres świadczenia wykonawcy wynikający z umowy jest tożsamy z jego zobowiązaniem zawartym w ofercie.”
Oznacza to ni mniej ni więcej, że Zamawiający w pierwszym rzędzie ma obowiązek analizować wybraną przez siebie ofertę, a dopiero w dalszej kolejności brać pod uwagę pozostałe dokumenty, jeśli oferta nie zawiera stosownych postanowień.
Wynika to z faktu, że Zamawiający jest zobowiązany w postępowaniu o udzielenie zamówienia wybrać ofertę najkorzystniejszą spośród ofert nie podlegających odrzuceniu. Oferta taka zgodnie z art.. 82 ust. 3 pzp jest zgodna z treścią siwz.
W związku z tym wnosimy o zmianę hierarchii dokumentów w par. 1 pkt. 2.3 umowy.”

Odpowiedź:
Zamawiający zgadza się z argumentacją Wykonawcy i dokona odpowiedniej modyfikacji § 1 pkt. 2.3 Załącznika nr 7 do SIWZ – Wzór umowy.

6. Treść pytania:
„W par. 6 pkt. 6.4 [oczywista pomyłka – powinno być par. 3 ust. 6.4] wzoru umowy Zamawiający napisał, że wprowadzone przez Zamawiającego na podstawie par. 3 ust. 6 pkt. 6.3 zmiany ilości i rodzaju robót nie wymagają zmiany umowy, ale skutki tych zmian mogą spowodować podstawę do odpowiedniego zmniejszenia wynagrodzenia należnego wykonawcy.
Postanowienie to jest sprzeczne z art. 140 ust. 1 i art. 144 ust. 1 pzp, ponieważ:
 zmiana ilości robót do wykonania i zmiana rodzaju robót jest zmianą zakresu wynikającego z oferty, a w niektórych przypadkach prowadzi do rozszerzenia zakresu zamówionych robót;
 każda zmiana dokumentacji projektowej, na podstawie której prowadzone są roboty zamienne, należy bezwzględnie zaliczyć do zmian istotnych postanowień umownych wymagających pisemnej akceptacji stron umowy w formie aneksu, ponieważ wprowadzenie robót zamiennych ma wpływ na wynik rozstrzygniętego postępowania o udzielenie zamówienie – zatem zmiana taka jest możliwa wyłącznie na podstawie art. 144 ust. 1 pzp, jeśli została ogłoszona;
 zmiany te powodują istotne skutki finansowe i terminowe dla wykonawcy.
Nie do przyjęcia jest również zastrzeżenie wyłącznej możliwości obniżenia wynagrodzenia należnego wykonawcy. A co w przypadku, gdy koszty robót zamiennych powodują zwiększenie kosztów po stronie wykonawcy?
Z wyroku KIO o sygn. akt Sygn. akt KIO/UZP 184/10 jednoznacznie wynika, że wprowadzenie robót zamiennych znosi niezmienność ceny ryczałtowej oferty, ponieważ cena ta jest ustalana na podstawie informacji przekazanych przez Zamawiającego w trybie art. 31 ust. 1 w związku z art. 29 ust. 1 pzp, a nie na podstawie informacji, których uzyskanie jest możliwe dopiero po rozpoczęciu procesu budowlanego.
W związku z tym wnosimy o poprawienie tego postanowienia poprzez dopuszczenie zarówno zmniejszenia jak i zwiększenia umówionego wynagrodzenia skutkiem konieczności wykonania robót zamiennych.”

Odpowiedź:
Zamawiający przychyla się do argumentacji wykonawcy i dokona odpowiedniej modyfikacji zapisów § 3 pkt. 6.3 i 6.4.

7. Treść pytania:
„W par. 6 pkt 6.6 wzoru umowy napisano, że w przypadku udzielenia zamówień uzupełniających Zamawiający ma prawo zastosować wycenę tych robót na podstawie wycenionego przedmiaru robót, a tylko w szczególnych przypadkach dopuszcza możliwość negocjacji cen.
Otóż art. 66 pzp jednoznacznie stanowi, że „Zamówienie z wolnej ręki to ryb udzielenia zamówienia, w którym zamawiający udziela zamówienia po negocjacjach tylko z jednym wykonawcą.”
Zamówienie z wolnej ręki dotyczące zamówień uzupełniających jest odrębnym postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego, w którym strony negocjują warunki w zakresie określonym w art. 68 ust. 1 pzp.
Wykonawcy nie wiążą więc żądne oświadczenia woli składane w postępowaniu podstawowym, zwłaszcza że jego kosztorys ofertowy ma wyłącznie charakter informacyjny.
W związku z tym wnosimy o usunięcie zapisu o obowiązku stosowania cen jednostkowych podanych wyłącznie w celach informacyjnych oraz o usunięcie zapisu o możliwości dopuszczenia negocjowanych cen jednostkowych w przypadkach uznanych przez zamawiającego za szczególne.
Postanowienie to jest wadliwe i sprzeczne z zasadami współżycia społecznego w rozumieniu art. 58 kc, zwłaszcza, że sankcjonuje stosowanie cen jednostkowych, które w okresie do 3 lat mogą się zdezaktualizować.”

Odpowiedź:
Zamawiający przychyla się do argumentacji wykonawcy i dokona odpowiedniej modyfikacji zapisów § 3 pkt. 6.6.

8. Treść pytania:
„W par. 5 ust. 1.6 pkt 10) napisano, że wykonawca ma obowiązek usytuowania roboty w stosunku do punktów, linii i poziomów odniesienia wynikających z dokumentacji lub wskazówek Zamawiającego.
Postanowienie to może być sprzeczne z warunkami wydania decyzji – pozwolenia na budowę opartymi na dokumentacji projektowej zawierającej w sobie projekt zagospodarowania nieruchomości i posadowienia obiektów budowlanych z uwzględnieniem istniejącej osnowy geodezyjnej.
Zwracamy uwagę, że wskazówki Zamawiającego udzielone na etapie procesu budowlanego nie są dopuszczalnym elementem opisu zamówienia w rozumieniu art. 29 ust. 1 pzp i w żadnym przypadku nie mogą być sprzeczne z dokumentacją geodezyjną stanowiącą integralną część dokumentacji projektowej.
Wnioskujemy o dostosowanie tego zapisu umowy do przepisów prawa budowlanego w zakresie wydawania decyzji – pozwolenia na budowę oraz pzp.”

Odpowiedź:
Zamawiający przychyla się do argumentacji wykonawcy i usunie zapis dotyczących wskazówek Zamawiającego z treści § 5 ust. 1.6 pkt. 10).

9. Treść pytania:
„W par. 5 ust. 1.6 pkt. 18) Zamawiający wymaga od wykonawcy informacji o personelu nadzorującym budowę.
Zgodnie z prawem budowlanym personel nadzorujący budowę jest reprezentantem Zamawiającego – art. 25 pkt. 1 ustawy – Prawo budowlane.
W tej sytuacji obowiązek jest zbyteczny, zwłaszcza, że wykonawca nie ma wpływu na dobór inspektorów nadzoru inwestorskiego.”

Odpowiedź:
Zamawiający sprostuje oczywistą pomyłkę w treści § 5 ust. 1.6 pkt. 18). Zamiast „…informacji o personelu nadzorującym budowę…” powinno być „… informacji o personelu kierującym budową…”

10. Treść pytania:
„W par. 5 pkt. 5.3 Zamawiający przyznał inspektorowi nadzoru inwestorskiego prawo do pisemnego żądania odsunięcia od umowy osób pos tronie wykonawcy bez prawa sprzeciwu wykonawcy.
Żądanie to godzi bezpośrednio w prawa i obowiązki kierownika budowy wynikające z art. 21a, 22, 23 ustawy – prawo budowlane, który jednoosobowo odpowiada za działania podległego mu personelu, bezpieczeństwo, przestrzeganie przepisów BHP i porządkowych, a także w zasady współżycia społecznego.
Postanowienie to, mimo, że nakazuje sformułować zamawiającemu uzasadnienie żądania, nie określa przyczyn uzasadniających to wystąpienie.
W związku z tym wnosimy o określenie jednoznacznego katalogu okoliczności, w których Zamawiający ma prawo wystąpić z takim żądaniem. Winny to być przyczyny jednoznacznie wskazujące na zachowanie osób zagrażające bezpieczeństwu na budowie lub naruszające określone przepisy. W przeciwnym razie nieuzasadnione żądanie usunięcie określonych osób z terenu budowy może zdezorganizować proces budowlany z naruszeniem właściwych przepisów prawa budowlanego.”

Odpowiedź:
Zamawiający przychyla się do argumentacji Wykonawcy i w związku z tym usunie z treści Załącznika nr 7 do SIWZ – Wzór umowy § 5 pkt. 5.3.

11. Treść pytania:
„W par. 7 ust. 1.9 i 1.10 wzoru umowy przyznano uprawnienia inspektorowi nadzoru inwestorskiego do wstrzymania robót, jeżeli wykonawca zignoruje jego polecenie wykonania określonych robót. Aczkolwiek w ust. 1.10 wyliczono przypadki, w jakich to polecenie może być wydane, niemniej jednak istnieje ryzyko, że polecenie takie naruszy art. 140 ust. 1 lub art. 144 ust. 1 pzp.
W związku z tym wnosimy o uzupełnienie tych klauzul zapisem, że wskazane przepisy pzp stosuje się odpowiednio.”

Odpowiedź:
Zamawiający zgadza się z argumentacją Wykonawcy i uzupełni zapis § 7 ust. 1.10 o wspomnianą wyżej klauzulę.

12. Treść pytania:
„W par. 7 ust. 3.8 wzoru umowy postanowiono, że w przypadku wystąpienia okoliczności niezawinionych przez strony umowy wykonawca będzie zobowiązany do usunięcia zniszczeń na budowie, wad i usterek spowodowanych nadzwyczajnymi warunkami pogodowymi i losowymi, jednakże bez postanowienia – że wykonawcy, który nie odpowiada za zniszczenia, wady i usterki, przysługuje dodatkowe wynagrodzenie.
Wnosimy o uzupełnienie tego zapisu, ponieważ wykonawca nie może ponosić konsekwencji finansowych zdarzeń, za które nie odpowiada.”

Odpowiedź:
Zapisy § 7 ust. 3.8 nie dotyczą likwidacji zniszczeń na budowie, wad i usterek spowodowanych warunkami nadzwyczajnymi, ale umożliwiają sporządzenie protokołu końcowego, gdy warunki obiektywne uniemożliwiają usunięcie niewielkich wad stwierdzonych podczas odbioru końcowego. Zapisy tego ust. są korzystne dla Wykonawcy, gdyż umożliwiają sporządzenie protokołu odbioru końcowego bez oczekiwania na ustąpienie przeszkód uniemożliwiających ich usunięcie. W związku z powyższym Zamawiający nie przewiduje wprowadzenia zmian w zapisach § 7 ust. 3.8.

13. Treść pytania:
„W par. 7 ust.3.9 pkt 23 wzoru umowy Zamawiający żąda od wykonawcy przekazania założonej książki obiektu budowlanego przed przystąpieniem do odbioru końcowego robót.
Zgodnie z par. 2 rozporządzenia Ministra Infrastruktury w sprawie książki obiektu budowlanego książkę tę zakłada się w dniu przekazania obiektu do użytku, a nie na etapie końcowego odbioru robót budowlanych.
Wnosimy o wykreślenie tego zapisu.”

Odpowiedź:
Zamawiający wykreśli powyższy zapis z treści Załącznika nr 7 do SIWZ – Wzór umowy.

Barlinek dn. 10.02.2011 r.